Ein bestehendes Mitwirkungsverbot eines Schreibzeugen führt nicht zur Unwirksamkeit einer testamentarischen Verfügung

Die Erblasserin war an Parkinson erkrankt und fühlte sich aufgrund dessen nicht in der Lage eine testamentarische Verfügung vor dem Notar eigenhändig zu unterschreiben. Da sie trotzdem verfügen wollte, erklärte sie vor dem Notar, dass sie krankheitsbedingt nicht in der Lage sei ein Testament zu unterschreiben.

Für solche Fälle bestehen im Beurkundungsgesetz Regelungen, die bestimmen, dass es zur wirksamen Testamentserrichtung vor einem Notar ausreicht, wenn der Erblasser den Testamentsinhalt genehmigt. Dies kann auch mündlich geschehen, steht aber unter der Voraussetzung der Anwesenheit eines weiteren Notars oder eines Schreibzeugen. Deshalb benannte die Erblasserin einen Schreibzeugen, der bei der Beurkundung anwesend war. Die Erblasserin bedachte nun testamentarisch mehrere Personen mit Erbschaften und Vermächtnissen. Auch der Schreibzeuge selbst sollte ein Vermächtnis erhalten. Außerdem bestimmte sie den Vater des Schreibzeugen zum Testamentsvollstrecker. Anschließend erklärte sie vor dem Notar die Genehmigung zum Inhalt des Testaments.

Nach dem Tod der Erblasserin wendeten zwei der Bedachten ein, die Verfügung, nach der ein Testamentsvollstrecker eingesetzt werden soll, sei unwirksam. Sie begründeten die Unwirksamkeit mit der Tatsache, dass für den Schreibzeugen ein Mitwirkungsverbot bestünde, da er der Sohn des Testamentsvollstreckers ist. Aus diesem Grund habe der Notar seine Befugnisse überschritten und die Verfügung könne nicht gelten.

Es stellte sich anschließend die Frage, ob die testamentarische Verfügung, welche den Testamentsvollstrecker bestimmt, unwirksam ist, weil für den Schreibzeugen ein Mitwirkungsverbot bestand.

Das OLG entschied, dass für den Schreibzeugen nicht allein aus dem Grund ein Mitwirkungsverbot besteht weil er der Sohn des Testamentsvollstreckers ist. Allerdings bestand ein Mitwirkungsverbot für ihn, weil er im Testament selbst mit einem Vermächtnis bedacht ist. Die Tatsache, dass ein Mitwirkungsverbot besteht, führt aber trotzdem nicht zur Unwirksamkeit der Verfügung. die Vorschrift, in der Mitwirkungsverbote für Schreibzeugen geregelt werden, stellt nur eine „Soll-Vorschrift“ dar. Das heißt, dass die Einhaltung dieser Regelung zwar erwünscht ist; die Nichteinhaltung aber nicht automatisch zur Unwirksamkeit führt.

Der Testamentsvollstrecker wurde daher wirksam bestellt. Am 1.12.2010 nahm er das Amt an.

Urteil I-15 W 265/11 OLG Hamm vom 11.10.2012